SEPARAÇÃO - CONSENSUAL OU LITIGIOSA

SEPARAÇÃO LITIGIOSA

1. TIPOS
- sanção
- falência
- remédio

2. PROCEDIMENTO

3. LEGITIMIDADE

4. PARTILHA DE BENS

Com base no regime de bens.
A culpa não tem resultado na partilha de bens.

No caso da separação remédio, a lei tenta proteger, para que leve o que trouxe para o casamento.

Mas na vida real conta o regime de bens.






5. GUARDA DE FILHOS

A culpa não tem repercussão.

O critério é o interesse do menor.

É esse o critério que prevalece no Código Civil de 2002.


AS MELHORES CONDIÇÕES

Não é o mais rico, mas condições:

- morais e

- afetivas.

Se nem o pai e nem a mãe tem condições de ficar com a guarda do filho – se é toxicômano ou alcoólatra, por exemplo – esses filhos ficam sob a guarda de UM PARENTE que tenha melhores condições de atender a guarda do menor.

Se não tiver ninguém na família – se por não existir, serem muito idosos ou doentes, ou ainda se se dedicam a atividades ilícitas – a guarda irá para terceiros.

A guarda fixada no divórcio ou separação JAMAIS é definitiva.

Se deixar de atender o interesse do menor, poderá ser modificada, com uma

AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA.

Junto à Vara da Infância funciona uma equipe multidisciplinar.




6. VISITAS

Quando um dos genitores tem a guarda, o outro tem o direito de visitas.

É comum que aquele que tem a guarda impeça o outro do direito de visitas.

VISITA FISCALIZADA

A criança é levada a um local reservado, com assistência social, para evitar qualquer dano moral à criança.

Nosso direito trata a visita não como um direito da criança, mas um direito do genitor que não tem a guarda.

Não se pode obrigar o genitor que não tem a guarda a visitar.

Não existe ação para obrigar a visitar.

Se estiver mal exercido e isso estiver fazendo mal à criança, pode-se estabelecer outros critérios ou proibir a visitação.



O Código Civil só fala da visita quando trata da separação ou divórcio.

Na vida real pode ter também forte vínculo com os avós, entretanto, aquele que tem a guarda afasta a criança dos avós.

A jurisprudência já firmou entendimento de que os avós têm o direito de visitas, mesmo sem previsão legal.

Por isso os avós podem pedir dia e hora para visitar os netos.



7. ALIMENTOS

Artigo 1.703 do Código Civil

Art. 1.703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão NA PROPORÇÃO DE SEUS RECURSOS.

É obrigação DE PAI e DE MÃE, na proporção de suas possibilidades.


PARA OS CÔNJUGES

Se a separação é consensual, vale o acordo.

Se litigiosa, valem os artigos 1.702 e 1704 do Código Civil:

Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694.

Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.

REGRA GERAL

Cada pessoa tem a obrigação de se sustentar.

Hoje, a obrigação de trabalhar é dos dois.

Todavia, NO MOMENTO da separação, se o cônjuge inocente – aquele que não deu causa ao fracasso do casamento – não tiver condições de prover o próprio sustento, pode pedir alimentos, segundo o critério do artigo 1.694:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

SEGUNDO O BINÔMIO:

NECESSIDADE DE QUEM PEDE
X
POSSIBILIDADE DE QUEM PAGA
=
ALIMENTOS CIVIS
Dependem da situação econômica de cada família.

Pode ocorrer, também, que no momento da separação ambos estão empregados e têm condições de prover o seu sustento.

Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.

Se o cônjuge não culpado pela separação, depois de separado, precisar de alimentos, será o outro obrigado a pagar.

Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

Se o cônjuge culpado necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de presta-la, nem aptidão para o trabalho, o ex-cônjuge é obrigado a pagar.

Mas nesse caso não são os alimento civis, mas apenas os necessários à sobrevivência, os chamados ALIMENTOS NATURAIS.


EXEMPLIFICANDO:

“A” trabalha e apanha. Separa-se judicialmente. Enquanto separada, o marido pode pedir, se ficar desempregado, os alimentos naturais.


Pode ser pedido na separação e ATÉ QUE O CASAL SE DIVORCIE.

No entanto, se no divórcio não foram fixados os alimentos, depois não poderão ser pedidos, porque não há fundamentação legal.

Se de repente quem paga não tem condições de prover o próprio sustento, é exonerado de pagar os alimentos.


PODEM SER VITALÍCIOS:

- se o cônjuge alimentado possuir alguma deficiência física que o impeça de trabalhar;

- se for extremamente idoso.




8. NOME DO CÔNJUGE

Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:
I - evidente prejuízo para a sua identificação;
II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;
III - dano grave reconhecido na decisão judicial.
§ 1o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.
§ 2o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.


Segundo a lei, soma-se o outro nome.

Se mantiver o de solteiro quando do casamento, no momento da separação não será o nome modificado.

O cônjuge inocente tem o direito de manter o sobrenome do outro.

Se se arrepender, unilateralmente vai ao poder judiciário e pede para voltar ao nome de solteiro.


E O CÔNJUGE CULPADO?

Para que ele perca o sobrenome do outro é preciso que o cônjuge inocente tenha pedido na petição inicial, expressamente, que o outro volte ao nome de solteiro.

Mas é preciso que a retirada do nome não cause prejuízo para a identificação do cônjuge culpado.

Temos exemplo conhecidos de mulheres que adotaram o sobrenome do marido, e que teriam, notadamente, imenso prejuízo se lhes fosse retirado o nome do marido:

Luiza BRUNET

Lucinha LINS

Lígia Fagundes TELES

Nesse caso, essas pessoas manterão o nome de casadas.

Também se houver manifesta distinção com o nome dos filhos.

Exemplificando:

Se os filhos não têm o sobrenome do cônjuge culpado.

Maria da Silva casa-se com João de Souza.
Tem os filhos Nivaldo, Jair e Marcelo de Souza.
Casada, adota o sobrenome do marido, assinando Maria da Silva Souza.
Maria ataca João.
Ele pede a separação litigiosa e prova a culpa dela.
Se ela perder o sobrenome Souza, vai haver manifesta distinção entre o nome de família e os filhos da união dissolvida.

Também no caso de DANO GRAVE.

A mulher adotou o sobrenome do marido.
Estuda, forma uma sociedade de advogados.
É conhecida pelo nome de casada.


Nesses casos, mesmo se culpado, o cônjuge vai manter o nome de casado.



9. EFEITOS QUANTO AOS DEVERES CONJUGAIS

- coabitação

- fidelidade

- regime de bens

Persiste o dever de mútua assistência, guarda e educação dos filhos.

Porque acaba a sociedade conjugal e não o vínculo matrimonial.



10. RECONCILIAÇÃO E RESTABELECIMENTO

Depois de transitada em julgado a sentença, temos a coisa julgada, formal e material.

Mas também se aplica o artigo 1.577, do Código Civil.

Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.
Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.

O casal faz um requerimento no processo de separação, para ser restabelecida a sociedade conjugal.

Volta o nome de casado, o mesmo regime de bens e é tudo como se a sociedade não tivesse sido dissolvida.

Apenas assegura-se os direitos do terceiro de boa-fé.

Até janeiro de 2007 só se podia fazer a separação pelo Judiciário.

Agora é permitido que, quando não houverem filhos menores ou incapazes e em havendo o consenso, a separação ou divórcio pode ser feita por escritura pública.



RESOLUÇÃO 35/07 – CNJ

O CNJ publicou a resolução 35/07, que regulamenta a aplicação da lei, estabelecendo que:

O restabelecimento da sociedade conjugal pode ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido judicial.

Por isso, nesse caso, não vigora o princípio de que o distrato se faz da mesma forma que o contrato.