FILIAÇÃO – A PROVA E O DIREITO DE AÇÃO

O Código Civil divide os filhos entre os filhos havidos DENTRO e FORA do casamento.

Quando o casal é casado, desde o tempo dos romanos se presumia que os filhos eram do marido.

A menor gestação humana era de 180 dias (6 meses) e a maior, de 300 dias (10 meses).

Daí, “é pai quem as núpcias demonstram:

Código Civil, artigo 1.597, incisos I e II:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
É preciso a declaração de vontade dos dois para estabelecer filiação.

Nesse espaço de tempo (I e II) pode o marido ou a mulher SOZINHO IR AO CARTÓRIO, com a certidão de casamento, que é possível registrar.




INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA

Código Civil, artigo 1.597, inciso III:

III - havidos por FECUNDAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA, mesmo que falecido o marido;
Assim, mesmo que falecido o marido, pode a mulher registrar o filho.

Havendo autorização por escrito, mesmo se a inseminação for após a morte, é legal e o filho, dele.


Código Civil, artigo 1.597, inciso IV:

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de CONCEPÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA;
Mesmo que nascidos após a morte do marido, com autorização, é legal.


Código Civil, artigo 1.597, inciso IV:



PRESUNÇÃO LEGAL

É uma presunção juris tantum, ou seja, relativa.

O marido pode provar que o filho não é seu, mas fruto de um adultério.



FILIAÇÃO SÓCIO-AFETIVA

V - havidos por INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA, desde que tenha prévia autorização do marido.

Assim, também no caso de inseminação artificial heteróloga, se com PRÉVIA autorização do marido, o filho pode ser registrado como seu filho.

Essa autorização tem que ser ESCRITA.

Se o marido deu a autorização, se nascido de esperma de terceiro, o filho é dele – do marido.

É uma presunção iure et iure, ou absoluta.

Porque se tornou pai POR SUA VONTADE, a partir de material genético de terceiro.




O filho nasceu da mulher casada, por intermédio de relações sexuais normais ou inseminação artificial homóloga.

QUEM PODE PROPOR AÇÃO PARA DIZER SE É OU NÃO O PAI O MARIDO DA MULHER CASADA?

O MARIDO DA MULHER CASADA.


AÇÃO => NEGATÓRIA DE PATERNIDADE


Vai alegar que o filho não é seu.

Pode alegar adultério de sua mulher.

É uma ação de estado.

Vai discutir O ESTADO DE FILIAÇÃO.

Por isso É IMPRESCRITÍVEL.

No PÓLO PASSIVO deve constar O FILHO.

Não admite os efeitos da revelia.

Quem propõe a ação tem que provar que não é o pai.

Não admite confissão.

Pode alegar também a impotência gerandi, isto é, a impossibilidade de seus espermatozóides gerarem filhos. Esta impotência têm que ser absoluta.

Se provar, seu nome é retirado da certidão de nascimento do filho e não tem mais obrigações para com ele.



AÇÃO NEGATÓRIA DE MATERNIDADE

No pólo ativo constará A MÃE, e no pólo passivo, O FILHO.

É uma ação de estado, imprescritível. Não cabe confissão nem revelia.

ALEGAÇÃO
Alega-se erro ou falsidade do registro de nascimento.

Exemplo: troca de bebês na maternidade.



PROVA DA CONDIÇÃO DE FILHO

O filho entra com uma ação para provar que não é filho daquele pai ou daquela mãe.

Vai alegar O MESMO QUE A MÃE:

- ERRO OU FALSIDADE DO REGISTRO DE NASCIMENTO

Constará no pólo ativo O FILHO, e no pólo passivo, O PAI OU A MÃE, OU OS DOIS.

FUNDAMENTO:
Erro ou falsidade do registro do nascimento.

É imprescritível.

Como ação de estado, não admite confissão nem revelia.



PODEM OS IRMÃOS OU TERCEIROS ENTRAR COM AÇÃO PARA PROVAR QUE TAL PESSOA NÃO É FILHO?

No apogeu do DNA era possível.

Hoje, quando isso acontece, os tribunais brasileiros estão divididos.

Se a pessoa provar que tem INTERESSE jurídico, os tribunais aceitam, ou seja, PODE ENTRAR COM A AÇÃO. Basta provar.

Hoje já encontramos ALGUMAS DECISÕES dizendo que se o pai não entrou com a ação em vida, havia um vínculo sócio-afetivo, e portanto, NÃO ACEITAM o ingresso de ação movida pelo terceiro, mesmo interessado.

Estamos em um período de transição.

Se o pai entrou com ação negatória, e morre, os filhos podem continuar na ação.



COMO SE PROVA QUEM SÃO OS PAIS?

Com a certidão de nascimento: é uma PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

PROVA ESCRITA
Um começo de prova escrita somada à prova testemunhal é prova para entrar com a ação.



POSSE DE ESTADO DE FILHO

AÇÃO JUDICIAL – 3 ELEMENTOS PARA PROVAS:

- nome
- tratamento
- fama

A pessoa era conhecida pelo nome da família.

Recebia o tratamento de filho pela família.

Era conhecida como filho daquela família.


Mesmo sem nenhum documento escrito emanado dos pais falecidos, pode-se com esses três elementos provar o ESTADO DE FILHO.

É usado quando não existem provas de que é filho, sejam elas escritas ou documentais.


QUEM PODE ENTRAR COM A AÇÃO?

O FILHO.

Mas se morrer e deixar filho, seus HERDEIROS NÃO PODEM ENTRAR COM A AÇÃO.

No entanto, SE MORRER MENOR E INCAPAZ, SEUS HERDEIROS PODERÃO ENTRAR COM A AÇÃO.


HOJE, SE HERDEIROS, CÔNJUGES, O TERCEIRO INTERESSADO, ENTRAR COM UMA AÇÃO, PARA ANULAR O RECONHECIMENTO, COMO SERÁ JULGADO?

- DEPENDE.

DA CABEÇA DOS JUÍZES, DESEMBARGADORES E MINISTROS QUE JULGAREM A AÇÃO.

SE ADEPTOS DA

- FILIAÇÃO BIOLÓGICA – A AÇÃO É PROCEDENTE

- FILIAÇÃO SÓCIO-AFETIVA – COM FUNDAMENTO NO VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO – A AÇÃO É IMPROCEDENTE.