FILIAÇÃO - PRESUMIDA, BIOLÓGICA E SOCIOAFETIVA

1. PRESUMIDA
2. BIOLÓGICA
3. SOCIOAFETIVA

DOS FILHOS HAVIDOS NO CASAMENTO
(filiação matrimonial)

Fundamentação: Código Civil, artigos
1.597 a 1.607 e 1.617

1. PRESUNÇÃO LEGAL DE PATERNIDADE

Fundamentação: Código Civil, artigos 1.597/1.600

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Art. 1.598. Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1597.
Art. 1.599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade.
Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade.

a) “PATER IS EST QUEM JUSTAE NUPTIAE DEMONSTRANT”

b) INSEMINAÇÃO HOMÓLOGA

c) INSEMINAÇÃO HETERÓLOGA



2. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE OU CONTESTAÇÃO DE PATERNIDADE

Fundamentação: Código Civil, artigos 1.601 e 1.602

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.
Art. 1.602. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.


3. AÇÃO NEGATÓRIA DE MATERNIDADE

Art. 1.608. Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas.
4. IMPUGNAÇÃO DE PATERNIDADE OU AÇÃO ANULATÓRIA DE REGISTRO DE NASCIMENTO

Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.

5. PROVA DA CONDIÇÃO DE FILHO

Artigos 1.603 a 1.605

Art. 1.603. A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil.
Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.
Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:
I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;
II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

6. AÇÃO DE PROVA DE FILIAÇÃO

Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.
Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.



FILIAÇÃO PRESUMIDA

Antigamente presumia-se a filiação pela semelhança física dos filhos com seu pai.

A semelhança física somada às provas documental e testemunhal.

Mais tarde, surgiram os exames sangüíneos: tipagem sangüínea.

Ela diria da incompatibilidade entre os tipos sanguíneos, apontando a EXCLUSÃO.

Mas não poderia provar que alguém era pai, apenas aventar uma probabilidade.

Depois, foi criado o exame HLA, que é o exame dos antígenos e leucócitos.

Também excludente.

Tinha que ser completada pela prova documental e testemunhal.



FILIAÇÃO PRESUMIDA

É o modo pelo qual o direito lidava com a dúvida.

Somente na década de 80 surge o exame de DNA, que garantia 99% de certeza que alguém é filho de alguém.

Durante duas décadas, temos o legislador priorizando a FILIAÇÃO BIOLÓGICA.

No passado, a REPRODUÇÃO ASSISTIDA era usada apenas com animais.

Na década de 80, primeiramente na Europa e Estados Unidos, vamos acompanhar as primeiras reproduções humanas assistidas.

Existem dois caminhos:

a) HOMÓLOGA

Retiram-se óvulos da mulher casada, esperma de seu marido e fertilizam-se os óvulos com o sêmen, in vitro.

Implanta-se o ovo fecundado no útero da mulher.

O material genético provém do próprio casal.


b) HETERÓLOGA

O material genético é de terceiros – doadores.

- óvulo da mulher + espermatozóide de terceiro

- óvulo de terceira + espermatozóide do marido

Com o desenvolvimento da inseminação artificial começam a surgir problemas.

Era um tratamento caro e doloroso.

São produzidos vários óvulos fertilizados.

A cada tentativa implantam-se três embriões.

Pode ser que nenhum se fixe.

Se se fixarem os três, o casal tem o direito de escolher, se quer ter os três, dois ou um só filho, embora o Código Penal enquadre o aborto como crime.

Os embriões excedentes são guardados para uma próxima tentativa.

Milhões de embriões, no mundo inteiro, esperam um destino.

Muitos países já legislaram a respeito.

O destino desse “material humano” pode ser:

- o uso no fabrico de cremes de beleza;

- o lixo, simplesmente;

- a utilização em pesquisas científicas – células tronco, experiências genéticas.


Desde 1990, havia um projeto de lei, no Senado, para regular a genética.

Mas na prática, a fertilização é feita no Brasil.

Os médicos seguem uma RESOLUÇÃO que disciplina a Ética do Conselho de Medicina:

SOMENTE MULHERES CASADAS OU EM UNIÃO ESTÁVEL, COM O CONSENTIMENTO DO MARIDO OU COMPANHEIRO PODEM UTILIZAR-SE DO PROCESSO DE FERTILIZAÇÃO EM LABORATÓRIO.

Na fertilização artificial homóloga, o casal realmente é composto pelos pais da criança.

Na heteróloga, não há uma coincidência da filiação jurídica com a filiação biológica.



Para complicar, temos a

BARRIGA DE ALUGUEL

Nos Estados Unidos pode-se contratar uma outra mulher para ceder seu útero, por nove meses.

Em muitos países esse contrato é lícito.

No Brasil, não é possível, porque o artigo 199, § 4º da Constituição Federal proíbe a comercialização de material humano.


CONSELHO DE MEDICINA

Segundo determinado pelo Conselho de Medicina, os médicos podem implantar o embrião no útero de outra mulher até o segundo grau – mãe, filha, irmã, sogra, cunhada.

A barriga emprestada é gratuita.

Essa possibilidade quebrou um princípio milenar – a mãe era sempre certa.

No caso, QUEM É A MÃE?

A generante (quem forneceu o óvulo) ou a geratriz (aquela que forneceu o útero)?

Posso ter um homem e uma mulher estéreis, que conseguem a doação de óvulo e esperma, fertiliza-os e implanta-os em uma barriga.

DE QUEM É O FILHO?



UNIÕES HOMOSSEXUAIS

O companheiro ou companheira luta para adotar o filho do outro ou outra.



A filiação era presumida, porque não tínhamos meios para provar quem eram os pais.

Depois, privilegiou-se o DNA, com o desenvolvimento, a biologia, os pares homossexuais, temos outra filiação:


A FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA

A relação entre pais e filhos se faz pela vontade e pelo afeto.

Neste momento, no Brasil, estão convivendo as três formas:

- PRESUMIDA,

- BIOLÓGICA,

- SOCIOAFETIVA.



COMO NOSSOS TRIBUNAIS ESTÃO JULGANDO?

As mudanças começam pelo sul.

Muitos lá julgam o vínculo como não biológico, mas de amor.

Existem tribunais mais tradicionais, como exemplo, o TJ-SP, onde a média de idade de nossos desembargadores é muito elevada.

A ciência evolui, e cria uma realidade.

O direito tem que ir atrás, até para proteger os direitos e deveres dessas crianças.