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sexta-feira, 7 de dezembro de 2007

FILIAÇÃO - PRESUMIDA, BIOLÓGICA E SOCIOAFETIVA

1. PRESUMIDA
2. BIOLÓGICA
3. SOCIOAFETIVA

DOS FILHOS HAVIDOS NO CASAMENTO
(filiação matrimonial)

Fundamentação: Código Civil, artigos
1.597 a 1.607 e 1.617

1. PRESUNÇÃO LEGAL DE PATERNIDADE

Fundamentação: Código Civil, artigos 1.597/1.600

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Art. 1.598. Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1597.
Art. 1.599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade.
Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade.

a) “PATER IS EST QUEM JUSTAE NUPTIAE DEMONSTRANT”

b) INSEMINAÇÃO HOMÓLOGA

c) INSEMINAÇÃO HETERÓLOGA



2. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE OU CONTESTAÇÃO DE PATERNIDADE

Fundamentação: Código Civil, artigos 1.601 e 1.602

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.
Art. 1.602. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.


3. AÇÃO NEGATÓRIA DE MATERNIDADE

Art. 1.608. Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas.
4. IMPUGNAÇÃO DE PATERNIDADE OU AÇÃO ANULATÓRIA DE REGISTRO DE NASCIMENTO

Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.

5. PROVA DA CONDIÇÃO DE FILHO

Artigos 1.603 a 1.605

Art. 1.603. A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil.
Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.
Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:
I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;
II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

6. AÇÃO DE PROVA DE FILIAÇÃO

Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.
Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.



FILIAÇÃO PRESUMIDA

Antigamente presumia-se a filiação pela semelhança física dos filhos com seu pai.

A semelhança física somada às provas documental e testemunhal.

Mais tarde, surgiram os exames sangüíneos: tipagem sangüínea.

Ela diria da incompatibilidade entre os tipos sanguíneos, apontando a EXCLUSÃO.

Mas não poderia provar que alguém era pai, apenas aventar uma probabilidade.

Depois, foi criado o exame HLA, que é o exame dos antígenos e leucócitos.

Também excludente.

Tinha que ser completada pela prova documental e testemunhal.



FILIAÇÃO PRESUMIDA

É o modo pelo qual o direito lidava com a dúvida.

Somente na década de 80 surge o exame de DNA, que garantia 99% de certeza que alguém é filho de alguém.

Durante duas décadas, temos o legislador priorizando a FILIAÇÃO BIOLÓGICA.

No passado, a REPRODUÇÃO ASSISTIDA era usada apenas com animais.

Na década de 80, primeiramente na Europa e Estados Unidos, vamos acompanhar as primeiras reproduções humanas assistidas.

Existem dois caminhos:

a) HOMÓLOGA

Retiram-se óvulos da mulher casada, esperma de seu marido e fertilizam-se os óvulos com o sêmen, in vitro.

Implanta-se o ovo fecundado no útero da mulher.

O material genético provém do próprio casal.


b) HETERÓLOGA

O material genético é de terceiros – doadores.

- óvulo da mulher + espermatozóide de terceiro

- óvulo de terceira + espermatozóide do marido

Com o desenvolvimento da inseminação artificial começam a surgir problemas.

Era um tratamento caro e doloroso.

São produzidos vários óvulos fertilizados.

A cada tentativa implantam-se três embriões.

Pode ser que nenhum se fixe.

Se se fixarem os três, o casal tem o direito de escolher, se quer ter os três, dois ou um só filho, embora o Código Penal enquadre o aborto como crime.

Os embriões excedentes são guardados para uma próxima tentativa.

Milhões de embriões, no mundo inteiro, esperam um destino.

Muitos países já legislaram a respeito.

O destino desse “material humano” pode ser:

- o uso no fabrico de cremes de beleza;

- o lixo, simplesmente;

- a utilização em pesquisas científicas – células tronco, experiências genéticas.


Desde 1990, havia um projeto de lei, no Senado, para regular a genética.

Mas na prática, a fertilização é feita no Brasil.

Os médicos seguem uma RESOLUÇÃO que disciplina a Ética do Conselho de Medicina:

SOMENTE MULHERES CASADAS OU EM UNIÃO ESTÁVEL, COM O CONSENTIMENTO DO MARIDO OU COMPANHEIRO PODEM UTILIZAR-SE DO PROCESSO DE FERTILIZAÇÃO EM LABORATÓRIO.

Na fertilização artificial homóloga, o casal realmente é composto pelos pais da criança.

Na heteróloga, não há uma coincidência da filiação jurídica com a filiação biológica.



Para complicar, temos a

BARRIGA DE ALUGUEL

Nos Estados Unidos pode-se contratar uma outra mulher para ceder seu útero, por nove meses.

Em muitos países esse contrato é lícito.

No Brasil, não é possível, porque o artigo 199, § 4º da Constituição Federal proíbe a comercialização de material humano.


CONSELHO DE MEDICINA

Segundo determinado pelo Conselho de Medicina, os médicos podem implantar o embrião no útero de outra mulher até o segundo grau – mãe, filha, irmã, sogra, cunhada.

A barriga emprestada é gratuita.

Essa possibilidade quebrou um princípio milenar – a mãe era sempre certa.

No caso, QUEM É A MÃE?

A generante (quem forneceu o óvulo) ou a geratriz (aquela que forneceu o útero)?

Posso ter um homem e uma mulher estéreis, que conseguem a doação de óvulo e esperma, fertiliza-os e implanta-os em uma barriga.

DE QUEM É O FILHO?



UNIÕES HOMOSSEXUAIS

O companheiro ou companheira luta para adotar o filho do outro ou outra.



A filiação era presumida, porque não tínhamos meios para provar quem eram os pais.

Depois, privilegiou-se o DNA, com o desenvolvimento, a biologia, os pares homossexuais, temos outra filiação:


A FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA

A relação entre pais e filhos se faz pela vontade e pelo afeto.

Neste momento, no Brasil, estão convivendo as três formas:

- PRESUMIDA,

- BIOLÓGICA,

- SOCIOAFETIVA.



COMO NOSSOS TRIBUNAIS ESTÃO JULGANDO?

As mudanças começam pelo sul.

Muitos lá julgam o vínculo como não biológico, mas de amor.

Existem tribunais mais tradicionais, como exemplo, o TJ-SP, onde a média de idade de nossos desembargadores é muito elevada.

A ciência evolui, e cria uma realidade.

O direito tem que ir atrás, até para proteger os direitos e deveres dessas crianças.

3 comentários:

Wanderly Oliveira disse...

Querida doutora,
Seu site é de imenso proveito à informação jurídica e de informação precisa e não-tendenciosa, ao contrário da imprensa brasileira.
Entretanto, cumpre observar:
1.O conceito de "amor" não se aplica à seara jurídica, a qual exige um certo rigor para comprovação da afetividade, muito além do idealismo improdutivo que a palavra amor carrega consigo.
2. É preciso cautela no julgamento de tendências: embora o sul do país tenha relevante tradição jurídica, impõe observar que tanto juiz quanto tribunal gaúchos indefeririam o pedido de reconhecimento de direito ao casamento homoafetivo, tendo sido este legitimado por decisão de tribunal superior em Brasília.
3. O Tribunal de SP é composto por desembargadores idosos, incapazes de inovar na seara jurídica ? A jurisdição, como um todo, não é dotada dessa tendência conservadora em todos os lugares ? Não é verdade que juízes e promotores, via de regra, descendem da classe média e, nessa condição, são naturalmente distantes das temáticas sociais que afligem a maioria dos brasileiros ?

wanderlyo@yahoo.com.br

Wanderly Oliveira disse...

O Blogger é útil, muito útil.

Maria da Glória Perez Delgado Sanches disse...

Obrigada, Wanderly, pelo comentário!

O Tribunal de São Paulo é tido e admitido, inclusive por seus elementos, como conservador; o gaúcho e o catarinense, como vanguardistas.
É claro que exceções, em julgamentos, existem, e, por isso mesmo, sobressaem, porque destoam do que se espera de tais tribunais.
Então podemos dizer que as exceções não negam, mas confirmam a regra.
Faço hoje mais uma especialização em Direito Civil (EPM), com a finalidade de me atualizar.
O que os juízes colocam, como novidade, nas terças-feiras, é rechaçado nas quintas, pelos palestrantes.
Há os palestrantes que trazem novos caminhos, aceitos inclusive em decisões do STJ. Mas a prática dos mesmos desembargadores revela o conservadorismo em que estão arraigados.
A idade dos desembargadores, por si só, não seria fator a inibir inovações.
Seu último argumento pode ser melhor aplicado: a classe média é o nascedouro dos juízes e desembargadores, que têm suas realidades distantes da vivenciada pela sociedade.

Neste blog reproduzi anotações colhidas em sala de aula e tentei ser o mais fiel possível às orientações dos professores.
Conheça, também, PRODUÇÃO JURÍDICA (http://producaojuridica.blogspot.com.br/). Faça uma visita aos blogs disponíveis no perfil: https://plus.google.com/100044718118725455450/about.
Esteja à vontade para perguntar, comentar ou criticar.

Um grande abraço e um excelente dia!

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
O que você precisa para ser feliz?

Quem sou eu

Minha foto

Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

Pergunte, comente, critique, ok? A casa é sua e seu comentário será sempre bem-vindo.

Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

COMO NASCEU ESTE BLOG?

Cursei, de 2004 a 2008, a graduação em Direito na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC).

Registrava tudo o que os professores diziam – absolutamente tudo, incluindo piadas, indicações de livros e comentários (bons ou maus). Por essa razão, eram as anotações bastante procuradas.

Entretanto (e sempre existe um entretanto), escrevia no verso de folhas de rascunho, soltas e numeradas no canto superior direito, sem pautas, com abreviações terríveis e garranchos horrorosos que não consigo entender até hoje como pudessem ser decifradas senão por mim.

Para me organizar, digitava os apontamentos no dia seguinte, em um português sofrível –deveria inscrever sic, sic, sic, a cada meia página, porque os erros falados eram reproduzidos, quando não observados na oportunidade em que passava a limpo as matérias -, em virtude da falta de tempo, dado que cumulei o curso com o trabalho e, nos últimos anos, também estagiei.

Em julho de 2007 iniciei minhas postagens, a princípio no blog tudodireito. A transcrição de todas as matérias, postadas em um mesmo espaço, dificultava, sobremaneira, o acompanhamento das aulas.

Assim, criei, ao sabor do vento, mais e mais blogs: Anotações – Direito Administrativo, Pesquisas – Direito Administrativo; Anotações – Direito Constitucional I e II, Pesquisas – Direito Constitucional, Gramática e Questões Vernáculas e por aí vai, segundo as matérias da grade curricular (podem ser acompanhados no meu perfil completo).

Em novembro de 2007 iniciei a postagem de poemas, crônicas e artigos jurídicos noRecanto das Letras. Seguiram-se artigos jurídicos publicados noJurisway, no Jus Navigandi e mais poesias, na Sociedade dos Poetas Advogados.

Tomei gosto pela coisa e publiquei cursos e palestras a que assistia. Todos estão publicados, também, neste espaço.

Chegaram cartas (pelo correio) e postagens, em avalanche, com perguntas e agradecimentos. Meu mundo crescia, na medida em que passava a travar amizade com alunos de outras faculdades, advogados e escritores, do Brasil, da América e de além-mar.

Graças aos apontamentos, conseguia ultrapassar com facilidade, todos os anos, as médias exigidas para não me submeter aos exames finais. Não é coisa fácil, vez que a exigência para a aprovação antecipada é a média sete.

Bem, muitos daqueles que acompanharam os blogs também se salvaram dos exames e, assim como eu, passaram de primeira no temível exame da OAB, o primeiro de 2009 (mais espinhoso do que o exame atual). Tão mal-afamada prova revelou-se fácil, pois passei – assim como muitos colegas e amigos – com nota acima da necessária (além de sete, a mesma exigida pela faculdade para que nos eximíssemos dos exames finais) tanto na primeira fase como na segunda fases.

O mérito por cada vitória, por evidente, não é meu ou dos blogs: cada um é responsável por suas conquistas e a faculdade é de primeira linha, excelente. Todavia, fico feliz por ajudar e a felicidade é maior quando percebo que amigos tão caros estão presentes, são agradecidos (Lucia Helena Aparecida Rissi (minha sempre e querida amiga, a primeira da fila), João Mariano do Prado Filho e Silas Mariano dos Santos (adoráveis amigos guardados no coração), Renata Langone Marques (companheira, parceira de crônicas), Vinicius D´Agostini Y Pablos (rapaz de ouro, educado, gentil, amigo, inteligente, generoso: um cavalheiro), Sergio Tellini (presente, hábil, prático, inteligente), José Aparecido de Almeida (prezado por toda a turma, uma figura), entre tantos amigos inesquecíveis. Muitos deles contribuíram para as postagens, inclusive com narrativas para novas crônicas, publicadas no Recanto das Letras ou aqui, em“Causos”: colegas, amigos, professores, estagiando no Poupatempo, servindo no Judiciário.

Também me impulsionaram os professores, seja quando se descobriam em alguma postagem, com comentários abonadores, seja pela curiosidade de saber como suas aulas seriam traduzidas (naturalmente os comentários jocosos não estão incluídos nas anotações de sala de aula, pois foram ou descartados ou apartados para a publicação em crônicas).

O bonde anda: esta é muito velha. A fila anda cai melhor. Estudos e cursos vão passando. Ficaram lá atrás as aulas de Contabilidade, Economia e Arquitetura. Vieram, desta feita, os cursos de pós do professor Damásio e da Gama Filho, ainda mais palestras e cursos de curta duração, que ao todo somam algumas centenas, sempre atualizados, além da participação no Fórum, do Jus Navigandi.

O material é tanto e o tempo, tão pouco. Multiplico o tempo disponível para tornar possível o que seria quase impossível. Por gosto, para ajudar novos colegas, sejam estudantes de Direito, sejam advogados ou a quem mais servir.

Esteja servido, pois: comente, critique, pergunte. Será sempre bem-vindo.

Maria da Glória Perez Delgado Sanches